Specialist in arbeidsrecht

De h-grond na de Expat/Shell-beschikking

ECLI:NL:HR:2019:64, Expat/Shell International Exploration and Production B.V.
Datum uitspraak: 18 januari 2019

Annotatie

Gesloten stelsel van ontslaggronden en de h-grond

Het UWV zal alleen toestemming verlenen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen en de kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst alleen ontbinden, als aan de vereisten van één van de redelijke gronden voor ontslag is voldaan en er geen herplaatsingmogelijkheid is voor de werknemer.

Alleen als de reden voor het ontslag niet onder de a-grond tot en met g-grond is te scharen, wordt toegekomen aan de h-grond: andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een beroep op deze ontslaggrond is alleen succesvol als de omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, voldoende verschillende van de andere redelijke gronden voor ontslag. Deze grond dient dus niet ter reparatie van een onvoldragen andere ontslaggrond.

De Hoge Raad heeft zich in de Expat/Shell-beschikking nader uitgelaten over de h-grond. Deze uitspraak wordt hieronder nader toegelicht. Daarna wordt ingegaan op de lagere rechtspraak waarin expliciet is verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad.

De Expat/Shell-beschikking

Feiten en omstandigheden

De werknemer, sinds 1975 in dienst bij Shell, was van 1993 tot 2015 als expat werkzaam voor het Shell-concern. De werknemer heeft als ‘Base Country’ Nederland, en wordt vanuit daar steeds uitgezonden naar andere Shell-vennootschappen in verschillende landen, de ‘Host Country’. De expat-werknemers kunnen steeds tegen het einde van een uitzending op zoek naar een andere functie binnen Shell door middel van het Managed Open Source-systeem zoals door Shell beschikbaar gesteld.

Laatstelijk was de werknemer werkzaam in Gabon. Deze uitzending is geëindigd omdat de werkvergunning van de werknemer waarschijnlijk niet verlengd zou kunnen worden. Naar aanleiding hiervan keerde hij terug naar zijn Base Country Nederland, waar hij voor onbepaalde tijd in dienst trad bij de Shell-vennootschap SIEP. De werknemer wordt een andere functie aangeboden, welke hij niet accepteert. Andere sollicitaties van de werknemer binnen het Shell-concern zijn niet succesvol.

SIEP verzoekt vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van andere omstandigheden, de h-grond. De werknemer voert hiertegen aan dat de omstandigheden zien op de a-grond, bedrijfseconomische omstandigheden.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad constateert dat bij SIEP geen arbeidsplaatsen vervallen waardoor de werknemer wordt geraakt. Er is dus geen sprake van bedrijfseconomische omstandigheden die hebben geleid tot de wens van SIEP om tot beëindiging van het dienstverband te komen. De Hoge Raad onderschrijft daarnaast de overweging van het hof dat in dit geval de toets van de h-grond samenvalt met het herplaatsingsvereiste, nu de mobiele en tijdelijke inzetbaarheid in het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van de werknemer als expat. Shell heeft de werknemer door middel van het Managed Open Source-systeem voldoende ondersteund in het vinden van een andere passende functie. Daar komt bij dat een andere functie is gevonden, maar niet tijdig door de werknemer is geaccepteerd. Zowel hof als Hoge Raad concluderen dat in deze specifieke situatie dan ook sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, gelegen in andere omstandigheden dan genoemd in de gronden a tot en met g.

De h-grond in de lagere rechtspraak sinds Expat/Shell

Inmiddels is in een aantal andere zaken door werkgevers ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een werknemer verzocht op grond van de h-grond onder verwijzing naar de Expat/Shell-beschikking.

Geen functie meer na ‘gewone’ detachering en krimp van de organisatie is geen h-grond, maar ligt in de sfeer van de a-grond

De eerste uitspraak is van de kantonrechter te Rotterdam. De werkneemster is sinds 1986 in dienst van ABN AMRO. Na een functiewisseling wegens een reorganisatie, wordt werkneemster in 2014 gedetacheerd bij de dochtervennootschap ABN AMRO Lease. Daar vindt een aantal jaar later een reorganisatie plaats, waarin werknemer niet wordt meegenomen omdat zij gedetacheerd is. Wel wordt de detachering beëindigd. Daarna verricht zij geen werkzaamheden meer voor ABN AMRO of een van de concernvennootschappen.

De rechter overweegt dat er, nu werkneemster geen werkzaamheden meer verricht, sprake is van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst een lege huls is, maakt echter niet dat er een redelijke h-grond is. De omstandigheden die hebben geleid tot het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst moeten hiervoor voldoende verschillende van de andere ontslaggronden.

In de onderhavige zaak kan geen parallel worden getrokken met de Expat/Shell-beschikking, omdat hier sprake is van een ‘gewone’ detacheringssituatie. Daarnaast is er wel degelijk sprake van een verval van arbeidsplaatsen, nu er binnen ABN AMRO verschillende reorganisaties hebben plaatsgevonden. ABN AMRO stelt bovendien dat er geen passende functies zijn voor werkneemster vanwege een krimpende organisatie. De kantonrechter concludeert daarom dat het feit dat werkneemster momenteel geen functie heeft binnen ABN AMRO, in overwegende mate het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden binnen het concern. De kantonrechter wijst het verzoek tot ontbinding op grond van de h-grond dan ook af. NB. De kantonrechter kan niet ontbinden op grond van bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond), nu het oordeel daarover in eerste instantie aan het UWV is.

Herinrichting van organisatie met verval van functie tot gevolg is geen h-grond

In een zaak die speelde bij het hof Den Bosch ging het om een werkneemster die sinds 1983 in dienst was en door haar werkgever werd geïnformeerd dat haar functie per 2018 niet meer zal bestaan. De werkgever heeft toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, welke toestemming door het UWV is geweigerd. Inmiddels is werkneemster niet langer aan het werk. De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op – onder meer – de h-grond, omdat er geen passende functie voor werkneemster voorhanden is en werkneemster geen werkzaamheden meer verricht, waardoor de arbeidsovereenkomst een lege huls is geworden.

Het hof overweegt dat het niet aannemelijk is geworden dat er een bedrijfseconomische noodzaak was om arbeidsplaatsen te laten vervallen, aangezien het UWV toestemming heeft geweigerd. De werkgeefster heeft desondanks de organisatie zo ingericht dat de functie van werkneemster is komen te vervallen, terwijl de arbeidsovereenkomst nog wel bestaat. Dit is een situatie die de werkgever zelf heeft veroorzaakt. Anders dan in deze zaak, was in de Expat/Shell-beschikking geen sprake van verval van een arbeidsplaats waardoor de werknemer werd geraakt. Daarnaast heeft de werknemer geen andere passende functie geweigerd. Een vergelijking met de beschikking van de Hoge Raad gaat dus niet op, aldus het hof. Het hof oordeelt dat er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Nalaten feitelijk invulling te geven aan het dienstverband na detachering wegens onvoldoende geschiktheid is geen h-grond

Tot slot heeft de rechtbank Noord-Holland zich gebogen over een ontbindingsverzoek van, wederom, ABN AMRO. Werknemer, sinds 1977 in dienst bij ABN AMRO, is sinds 2000 werkzaam in de functie Senior Risk Officer. Sinds 2007 verricht hij de werkzaamheden deels vanuit Amsterdam en deels vanuit Antwerpen. In 2015 wordt dit, in verband met organisatorische wijzigingen binnen de bank, vastgelegd in een detacheringsovereenkomst waarbij de werknemer in dienst blijft bij ABN AMRO en gedetacheerd wordt naar de Belgische vennootschap Risk BE. In 2017 wordt besloten de detachering te beëindigen in verband met een Europese organisatie. De werknemer krijgt gelegenheid om binnen ABN AMRO een passende functie te vinden, waarin hij niet slaagt omdat ABN AMRO de functies waarop hij solliciteert niet als passend beschouwt. ABN AMRO verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege de h-grond.

Net als de kantonrechter te Rotterdam, overweegt de rechter dat sprake is van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst, nu de werknemer geen werkzaamheden meer verricht. De omstandigheden die hiertoe hebben geleid, moeten echter voldoende verschillen van de a- tot en met g-grond voordat aan de h-grond wordt toegekomen. Anders dan in de Expat/Shell-beschikking, is de werknemer na 38 jaar werkzaam te zijn geweest voor ABN AMRO geen andere keus gelaten dan de detachering naar de Belgische vennootschap te accepteren. De situaties zijn daarom niet vergelijkbaar. Het inhoudsloos worden van de arbeidsovereenkomst komt doordat ABN AMRO heeft nagelaten feitelijk invulling te geven aan het dienstverband na terugkeer van de werknemer van de tijdelijke detachering. Dit getuigt niet van goed werkgeverschap, aangezien vaststaat dat er voldoende passende werkzaamheden zijn en er geen sprake is van een krimp op de afdeling van werknemer. Het is onbegrijpelijk dat de werknemer hiervoor moest solliciteren, aangezien de werknemer al in dienst is. Het lijkt erop dat ABN AMRO de werknemer heeft afgewezen voor de functies waarop hij solliciteerde, omdat de werknemer niet langer geschikt zou zijn. De feiten en omstandigheden die ABN AMRO aan het ontbindingsverzoek ten grondslag legt, wijken daarmee niet genoeg af van de d-grond (disfunctioneren) – die overigens niet voldragen is – wat een ontbinding op de h-grond in de weg staat. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af.

Beschouwing reikwijdte h-grond

De drie uitspraken laten de volgende lijn zien:

  • Als de werknemer geen werkzaamheden meer verricht, is er op zich sprake van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst.
  • Dit is echter niet voldoende om tot ontbinding op de h-grond te komen, hiervoor dient eerst te worden onderzocht wat de achterliggende redenen zijn van het niet langer verrichten van werk. Als deze omstandigheden vallen onder één van de andere redelijke gronden voor ontslag, blijft ontbinding op de h-grond uit.
  • In alle drie de uitspraken wordt geoordeeld dat de getrokken parallel met de Expat/Shell-beschikking niet opgaat. De beschikking van de Hoge Raad ziet op het bijzondere geval dat de functie specifiek inhoudt dat de werknemer steeds gedetacheerd zal worden binnen het concern van de werkgever, en, naar ik aanneem, dit ook de feitelijke gang van zaken is. Uitgangspunt is dat alleen dan sprake kan zijn van de h-grond die samenvalt met het herplaatsingsvereiste.
  • Is hier geen sprake van en is er geen (andere) voldragen redelijke grond voor ontslag aan te wijzen, dan wordt de arbeidsovereenkomst niet ontbonden, zonder dat wordt toegekomen aan een beoordeling of voldaan is aan het herplaatsingsvereiste.

Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat het niet (kunnen) herplaatsen van een na een tijdelijke detachering teruggekeerde werknemer niet snel kwalificeert als een h-grond. Alleen als de mobiele en tijdelijke inzetbaarheid inherent is aan de functie van de werknemer, kan het niet kunnen herplaatsen van de werknemer samenvallen met de h-grond en een redelijke grond voor ontbinding opleveren.

Mijns inziens moet worden aangenomen dat dit laatste niet geldt voor uitzendkrachten in dienst bij een uitzendwerkgever. Op grond van de voor uitzendkrachten geldende specifieke regels met betrekking tot de redelijke grond voor ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden, valt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het eindigen van een inleenopdracht in de sfeer van de a-grond, waardoor niet aan de h-grond kan worden toegekomen.

Publicatiedatum: 23 juli 2019