Specialist in arbeidsrecht

De Kolom-beschikking

ECLI:NL:HR:2018:1617, verzoeker/Stichting Kolom
Datum uitspraak: 14 september 2018

Annotatie

Bij gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op een gedeeltelijke transitievergoeding

Medio september 2018 oordeelde de Hoge Raad dat in het geval de werkgever het initiatief neemt de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen, de werknemer recht heeft op een pro rata transitievergoeding. Het moet dan wel gaan om ‘het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer.

Wanneer is hier sprake van? De Hoge Raad geeft twee voorbeelden, namelijk als het gaat om het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en bij blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat de wijze waarop de vermindering van uren formeel is vormgegeven, niet van belang is. De werknemer heeft – mits sprake is van een bijzonder geval – aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding ongeacht of het gaat om een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een algehele beëindiging gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel een aanpassing van de arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad specificeert daarnaast wanneer het gaat om ‘substantiële en structurele’ vermindering van de arbeidstijd. Deze is aan te merken als substantieel als de werknemer ten minste 20% minder gaat werken. Structureel betekent in deze context dat de vermindering in werkuren naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.

De (on)mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag en een gedeeltelijke transitievergoeding volgens de wet

De wet voorziet niet in een mogelijk gedeeltelijk ontslag, noch in aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding. Dit wordt door de Hoge Raad ook onderkend. Desalniettemin oordeelt de Hoge Raad dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld een gedeeltelijke transitievergoeding in bepaalde gevallen moet worden aanvaard.

Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt echter dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd door de werkgever als hier een redelijke grond voor is (zoals limitatief opgesomd in lid 3) en herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is. Het vereiste dat de arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht, komt daarnaast in de omschrijving van de volgende ontslaggronden terug: de b-grond: langdurige arbeidsongeschiktheid, de c-grond: regelmatige kortdurende arbeidsongeschiktheid, en de f-grond: gewetensbezwaren. Uit de wettekst lijkt er dus geen sprake te zijn van een (voldragen) redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst als de werknemer de arbeid in aangepaste vorm, zoals voor minder uren, kan blijven verrichten. Hoewel ik de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag daarom moeilijk in lijn te brengen vind met de wet, strookt deze uitkomst wel met het rechtvaardigheidsgevoel.

Deeltijdontslag

Een hiermee samenhangende vraag is of de Hoge Raad met deze beschikking een vergaande mogelijkheid van deeltijdontslag introduceert. Ik denk van wel. Allereerst is dit kennelijk mogelijk in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid en onder omstandigheden bij bedrijfseconomische redenen. De voornoemde gevallen lijken echter voorbeelden te zijn die de Hoge Raad geeft, geen limitatieve opsomming. Dit blijkt uit de woorden ‘Hierbij valt te denken aan’. Dit lijkt te worden onderkend door de regering in de Memorie van Toelichting bij de Wet arbeidsmarkt in balans, waarin staat ‘De Hoge Raad heeft bepaald dat een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd is bij urenvermindering, bijvoorbeeld wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of bedrijfseconomische redenen’. Zijn er andere gevallen die onder een ‘bijzonder geval’ zouden kunnen worden geschaard? De ontslaggronden aflopend, kom ik op de volgende gevallen. Allereerst kan dit in mijn optiek voorkomen in het geval de werknemer regelmatig de arbeid niet kan verrichten door arbeidsongeschiktheid (c-grond), alsmede als de werknemer weigert een bepaald deel van de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar (f-grond), nu het verrichten van de arbeid ondanks regelmatige arbeidsongeschiktheid c.q. gewetensbezwaren mogelijk in aangepaste vorm kan worden verricht, zoals blijkt uit de wettekst.

Hoewel deze ontslaggronden in de praktijk niet of nauwelijks voorkomen, is de constatering dat hier deeltijdontslag en daarmee een gedeeltelijke transitievergoeding zeer wel denkbaar is, een (extra) reden om de andere ontslaggronden onder de loep te nemen. De herplaatsingsplicht zoals in artikel 7:669 lid 1 BW is verwoord, ligt, volgens ditzelfde artikellid, ‘in ieder geval’ niet in de rede als de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Dit impliceert dat bij alle andere ontslaggronden sprake kan zijn van een herplaatsingsmogelijkheid, en – naar mijn mening – dus een deeltijdontslag. Zo is deeltijdontslag niet ondenkbaar bij een disfunctionerende werknemer (de d-grond) die bepaalde elementen van de bedongen arbeid niet naar tevredenheid uitoefent. In een dergelijk geval zou geredeneerd kunnen worden dat deeltijdontslag gerechtvaardigd is, namelijk alleen voor het deel van de functie dat de betreffende werknemer niet aankan. Ook de h-grond biedt mogelijk potentie voor een deeltijdontslag, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook de g-grond, de verstoorde arbeidsverhouding, sluit deze mogelijkheid niet uit: een werknemer kan onder omstandigheden bijvoorbeeld naar een andere locatie worden overgeplaatst waar de verstoorde verhouding niet in de weg zit. Als op een dergelijke andere locatie geen functie voor hetzelfde aantal uren aanwezig is, zou deeltijdontslag wellicht een uitkomst bieden.

Het vereiste van een ‘bijzonder geval’ voor aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding

Als de werknemer akkoord gaat met een vermindering van de arbeidsuren, zal de werknemer in onzekerheid verkeren of hij aanspraak kan maken op een pro rata transitievergoeding. Immers, alleen als het om een ‘bijzonder geval’ gaat en de werkgever door ‘omstandigheden wordt gedwongen’ tot een vermindering van uren over te gaan, zal de werknemer deze aanspraak kunnen verzilveren. Betaalt de werkgever niet uit eigen beweging, dan zal de werknemer de partij zijn die naar de rechter moet stappen, en ook de partij zijn op wie de bewijslast rust dat er sprake is van zo’n bijzonder geval. Dit brengt nogal wat risico’s en kosten voor de werknemer met zich mee.

Het ‘substantieel en structureel’ verliezen van arbeidsuren

De definitie van het substantieel verliezen van arbeidsuren zoals door de Hoge Raad gegeven, te weten dat hier sprake van is in het geval de arbeidsuren met minimaal 20% worden verminderd, lijkt niet gestoeld op een wettelijke basis. Het had m.i. meer voor de hand gelegen om bij de invulling van dit begrip aan te sluiten bij het werkloosheidsbegrip zoals opgenomen in artikel 16 lid 1 sub a Werkloosheidswet. Volgens dit artikel is sprake van werkloosheid als de werknemer of vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek.

Wanneer daarnaast sprake is van een structureel verlies van arbeidsuren, is onduidelijk. Wellicht kan aansluiting worden gezocht bij het vereiste dat moet worden bezien of de gewijzigde situatie naar verwachting zal gelden voor de komende 26 weken zoals geldt voor zowel de a-, de b- als de c-grond, hoewel dit vereiste niet geldt voor de andere ontslaggronden. Daarnaast zou deze redenering kunnen impliceren dat verrichte passende arbeid door een arbeidsongeschikte werknemer de nieuw bedongen arbeid wordt als aannemelijk is dat geen (verder) herstel zal optreden in deze periode. Het is zeer de vraag of dit de bedoeling van de Hoge Raad is.

Tot slot zijn er ook situaties denkbaar dat een werknemer de overeengekomen werkzaamheden nog gedeeltelijk kan verrichten, zonder dat sprake is van een urenbeperking. Een voorbeeld is een langdurig arbeidsongeschikte werknemer die de zwaardere werkzaamheden niet meer kan verrichten, maar de ‘vrijgevallen’ uren kan vullen met lichtere werkzaamheden tegen een lager loon. De Hoge Raad maakt niet duidelijk of de werknemer ook in zo’n geval waarin geen sprake is van een verlies van arbeidsuren aanspraak heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Conclusie

De Kolom-beschikking roept wat mij betreft meer vragen op dan dat er worden beantwoord. De Hoge Raad is over één ding helder: een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met daaraan gekoppeld een gedeeltelijke transitievergoeding, is mogelijk. Ook de wetgever heeft dit met zoveel woorden bevestigd. Wat de verdere implicaties van deze beschikking zijn, zal moeten worden uitgekristalliseerd in de rechtspraak.

Publicatiedatum: 30 mei 2019